目录

一、新《反商业贿赂法》和新《反商业贿赂法》条款

二、***主体的相关实践探讨

第三，我们的方向

2017年11月4日，新《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)经NPC十二届人大常委会第三十次会议修订通过，并于2018年1月1日正式实施。2019年4月23日，全国人大常委会修改并实施了部分条款。与1993年版《消法》相比，2017年版《消法》进一步修订了反商业贿赂条款。近两年来，随着经济形式的多样化和执法实践的丰富，反商业贿赂条款的内涵得到了更加细致的解读。

基于实践经验，本文旨在探讨反商业贿赂条款在反法语境下的适用，尤其是与贿赂主体相关的实践问题。

新的反商业贿赂法和新的反商业贿赂条款

早在2017年《消法》实施之前，1993年《消法》第8条、第22条就已经对商业贿赂进行了规范。但由于规定出台较早，20多年来市场经济形势发生了很大变化。机械地理解1993年《反商业贿赂法》中的反商业贿赂条款，难以满足规范市场竞争秩序、促进市场公平发展的需求。基于这一背景，2017版《消法》将反商业贿赂条款作为重点修订内容，对商业贿赂的范围和目的进行了补充和完善。

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贿赂主体的定义

根据1993年《反垄断法》第八条，“经营者不得以财物或者其他手段贿赂销售或者购买商品。”仅从法律规定本身来看，并未将“对方”排除在***主体之外。实践中，由于对第八条字面意思的机械理解，很多经营者的正常促销活动被定性为商业贿赂，进而受到行政处罚。针对这种情况，2017版《消法》以列举的形式详细规定了***的主体。根据新《反法》第七条规定，商业贿赂的贿赂主体包括“(一)交易对方的工作人员；(二)受交易对手委托**相关事务的单位或个人；(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”修改后的文本将交易对手排除在贿赂对象之外，这是反法下商业贿赂规制思路的重大调整，体现了新反法对正常商业安排的尊重和保护。

同时，第七条第一款第(二)项、第(三)项中的交易对方的受托人，以及利用职权或者影响力影响交易的主体，也被视为对实际情况的明确规定，对后来的执法实践产生了重大影响。

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明确商业贿赂的目的要件

1993年《反法》规定，商业贿赂的目的是“销售或者购买商品”；但2017版《抗法》将这一主观要件调整为“寻求交易机会或竞争优势”。相对于旧条款的表面化和不充分，此次修改更接近商业贿赂的本质。但修改后的内容并未规定“交易机会或竞争优势”应为“不公平”。根据全国人大常委会法工委对该条款的解释，即使经营者支付的利益是正当的，也不影响商业贿赂主观要件的实现。比如“经营者的竞争力强于竞争对手，一定是按照正当的市场规则获得了交易机会”1。但这种观点似乎模糊了反法遏制市场主体“不正当”竞争的核心目的，在后来的执法实践和学术讨论中受到了广泛的审视。

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运营商员工行为的例外

根据2017年《反法》第七条第三款规定，经营者的员工受贿的，推定为经营者受贿；但如果经营者能够证明员工的行贿行为与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关，这些行为就不是经营者的行为。这一修改显然给经营者维护自身合法权益留下了空间。虽然实践中对于证明“与为经营者谋取交易机会或竞争优势无关”没有统一的标准，但此次修改已经体现了立法者区分经营者行为和员工行为的态度，进一步明确了反法规制的情形。

贿赂主体的相关实践探讨

如前所述，2017年版《消法》对***主体的修改主要是排除了向交易对方支付利益的情形，并以列举的方式详细规定了三类主体。在实践中，围绕确定三类主体的讨论并不少见。

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贿赂主体范围的重叠

虽然2017版《消法》明确列举了三类商业贿赂对象，但这三类对象并不相互排斥。主体既可以是交易对方的员工，也可以是交易对方委托**相关事务的个人，还可以是利用影响力影响交易的个人。在执法实践中，主管机关在《反商业贿赂法》的反商业贿赂条款中也承认某一主体的多重身份，即第七条所列的三类贿赂主体并不相互排斥。具体行为构成商业贿赂时，应逐一分析每一类贿赂主体是否构成商业贿赂。此外，主管部门在确定受贿主体的法律地位方面有一定的自由裁量权。

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具体适用“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”

与经营者直接将利益返还给交易对方的工作人员或受托人相比，在实践中，更常见、更容易被探究的安排往往发生在经营者将利益或便利给予非交易对方的第三方时。

在行政执法实践中，因向非合同相对人的第三人支付利益而被认定为构成商业贿赂，进而受到行政处罚的案例很多。例如，药品推广企业向相关自然人支付产品推广费，向上海的医院推广产品，则认定为向利用其影响力影响交易的个人行贿。家装公司向设计师支付回扣，以获得设计师客户的采购订单，这也被认为是对利用影响力影响交易的个人的贿赂。

结合上述行政处罚案例，产生以下问题:给予非合同当事人的第三人利益或者便利，是否一定构成《反垄断法》第七条第一款第(三)项规定的商业贿赂？

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关于“渗透原则”适用性的思考[S2/]

2017年11月，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局原局长杨红灿在接受采访时表示，反商业贿赂条款中的“交易对方应当分析实际交易的双方”；比如学校受全体学生委托，与校服供应商签订校服采购合同。这时候交易的双方应该是供货方和学生，交易的法律后果实际上应该由学生承担。如果供应商给予学校财物或其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。这种观点被称为商业贿赂主体判断的“渗透原则”。

至于“穿透原则”的适用，需要注意的是，“穿透原则”本身并不是行政法规或部门规章所固定的。在具体案件中，根据我们从多个主管部门得到的答案，虽然“渗透原则”的思路有一定的借鉴意义，但在实践中仍难以直接作为办案依据。然而，我们发现，在实际执法中，一些主管当局似乎将类似的想法应用于“渗透原则”。例如，医疗器械销售企业与医院签订购销协议，提供医疗器械产品，企业与医院签订服务(消毒灭菌)合同，向医院支付“消毒费”，从而获得交易机会，增加产品销量。主管部门认定医院属于利用影响力影响交易的单位，企业支付“消毒费”的行为构成商业贿赂。本案的底层逻辑实际上突破了合同的相对性，将患者认定为医疗器械企业的实际“交易对手”。

在实践中，能否将“渗透原则”的适用泛化为潜在商业贿赂行政处罚的抗辩理由值得商榷。

以我们时不时遇到的OEM合作安排为例。很多企业(以下简称“品牌方”)主要委托第三方(以下简称“贴牌企业”)代工其产品(以下简称“贴牌模式”)。在代工模式下，品牌方通常在零部件供应商的选择上占主导地位，品牌方负责审查零部件的质量和供应商资质，确定采购数量。代工企业对零部件产品和供应商的选择没有决策权，但出于物流成本和税收成本的考虑，往往是代工企业而不是品牌方作为对方与零部件供应商签订零部件采购合同。在某些行业，品牌方甚至直接与供应商洽谈零部件交易，拟定合同条款。因此，在实践中，供应商为了促进业务合作，根据OEM企业采购零配件的数量给予品牌方一定的返利(以下简称“返利安排”)是很常见的。在这种返利安排下，由于品牌方并不是合同法意义上的交易对手，而是往往有权决定零部件供应商的选择和采购数量，因此在实践中产生了这种返利安排是否构成商业贿赂的问题。

在贴牌模式下，虽然销售合同的双方是贴牌企业和供应商，但贴牌企业的交易行为实际上是由品牌方控制的，甚至是品牌方亲自执行供应商、采购数量、采购类型等合同实质性条款。

鉴于此，一种观点认为，对于OEM模式，可以尝试突破合同的相对性，要求根据实际交易安排判断实际交易对手。事实上，品牌实际上控制了交易安排；OEM仅在品牌授权范围内与供应商签订采购合同，无权自主修改合同的实质性条款。根据《合同法》第402条规定，本案中，贴牌企业具有受托人特征，品牌方具有匿名委托人特征。因此，应当认定品牌方为实际零部件采购合同的相对人。根据2017年《反法》第七条的规定，交易相对人不构成商业贿赂的主体。在返利安排下，品牌方如实记录相关返利的，不应视为商业贿赂。

另一种观点认为，在这种返利安排下，由于品牌方对代工企业与供应商之间的零部件交易有较大影响，在具体案例分析的前提下，相关主管部门仍可能以签订书面合同的当事人为交易对手，供应商给予品牌方返利的行为可能被理解为寻求交易机会或竞争优势，仍可能构成2017年《消法》第一款下的“利用职权或影响力影响交易的单位”。因此，即使品牌与供应商就返利安排签订合同并如实记录，主管部门仍可能倾向于认为返利安排可以构成商业贿赂。这种想法已经应用于类似的案例中。如果船公司将集装箱返还到客户指定的堆场，堆场经营者将根据返还集装箱的客户的箱量向船公司支付回扣。主管部门认为，虽然交易对手是货场和客户，但船公司对交易有决定性影响，回扣是为了竞争优势和交易机会，构成商业贿赂。

我们认为“渗透原则”能否作为有效的抗辩，仍需结合具体案例进行分析判断。除了有关主管当局对“渗透原则”的有效性的自由裁量权外，关键在于实际交易对手的识别。在学校受学生委托与校服供应商签订校服采购合同的例子中，应当认为这种委托代理关系在《关于规范中小学服务费和代理费管理的通知》中已经明确为“中小学代收费”，即为了方便学生在校学习和生活， 学校在学生或家长自愿的前提下为服务者代收代付费用，中小学应遵守自愿、非营利的原则。 对于代工模式，能否认定品牌方为实际交易对手，仍需考虑品牌方与代工企业签订的相关协议是否明确排除代工企业受托人身份、代工企业盈利模式等因素。

我们的方向

《消法》修订两周年，对反商业贿赂条款的理解不断更新。特别是如何根据不同行业、不同交易模式的特点理解和运用条款，帮助企业解决合规问题，将是我们持续关注的问题。