实践中经常存在以下安排:
(1)A是国家全资/控股公司。甲拟与乙(甲为乙持有N%产权份额的有限合伙人,乙其他合伙人非国有)及部分自然人(管理层)成立合资公司:
(2)合资公司拟股权结构为:A为第一大股东。
在上述条件下,合资公司是否会被认定为国有控股公司值得怀疑。
实践中,一般根据《企业国有资产交易监督管理办法》(32号令)的以下规定判断企业属于国有企业还是国有控股/实际控制企业:
“第四条本办法所称国有及国有控股企业和国有控股企业包括:
(一)政府部门、机关事业单位出资的国有独资企业(公司),以及上述单位和企业直接或间接合计持有100%股份的国有独资企业:
(二)本条第(一)项所列企业,单独或者共同出资,其总产权(股)权比例超过50%,且其中一方为第一大股东的:
(三)本条第(一)项、第(二)项所列企业出资并拥有50%以上股权的各级子企业:
(4)政府部门、机关、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例不超过50%,但为第一大股东,并能通过股东协议、章程、董事会决议或其他协议实际控制的企业。"
根据上述规定,如果
n % >50%;
或者
虽然N%≤50%,但A公司是第一大股东,可以通过有限合伙协议、投资委员会决议或其他协议实际控制B。
如果不满足上述两个条件中的一个,B的性质既不是国有企业,也不是国有控股/实际控制企业。
但在实践中,国资部门对国有控股/国有控股企业的理解/认定是有自由裁量权的。特别是一些国有部门在实际认定时,会对32号令第四条第(二)项的规定进行宽大解释。只要国有控股企业和国有参股企业(不仅限于国有独资企业)单独或合计持股50%以上,且其中一方为第一大股东,则视为32号令第四条第(二)项中的国有控股企业,至于合资公司,一旦B被认定为国有参股企业,如果国资部门进一步对32号令第四条第(二)项作出从宽解释,则合资公司可能被认定为国有
另外,如果通过计算,A持有合资公司的股份,A持有合资公司50%以上的股份,在这种情况下,不排除国资部门认为合资公司为国有控股/实际控制企业。
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