作者:许巍何顺琪
转载出处
关键词:网络游戏外挂计算机犯罪侵犯著作权犯罪
裁判规则
当行为人因制作、销售、使用网络游戏外挂而被控计算机犯罪时，如果该外挂没有干扰游戏运行并造成严重后果，且经过司法鉴定，该外挂与原游戏程序高度相似，则其行为符合“***、发行”的规定，罪名应变更为侵犯著作权罪。
一个
案情简介:
1.2012年6月至12月，被告人肖某某制作游戏《新惊天动地》外挂程序，伙同他人使用，刷游戏币并出售，获利67.48万元。
2.2012年12月7日，《新惊天动地》的著作权人娱乐春秋公司发现游戏中使用了大量异常账号，影响了游戏的运行，于是向成都市公安局网络安全支队报案。
3.2013年10月24日，公诉机关认为，被告人肖某某等人的行为已构成破坏计算机信息系统罪，提起公诉。
4.2013年11月11日，成都市武侯区人民***认定被告人肖某某犯破坏计算机信息系统罪，判处被告人***6年6个月。
5.宣判后，肖某某等人提出上诉。
6.2014年4月17日，成都中院作出发回重审的决定。
7.2015年3月25日，成都市武侯区人民***审理认为，被告人肖某某制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》游戏程序高度相似，其行为符合“***发行”的规定，其行为属于侵犯著作权。被告人肖某某犯侵犯著作权罪，判处***三年，缓刑四年。
2规则分析:
不同于以往的单机游戏，现在的玩家可以通过网游客户端登录游戏，通过向网游服务器发送数据包的方式与其他玩家形成在线互动，然后服务器做出响应。
外挂网游会影响客户端、数据包和服务器中的一个。使用外挂游戏的玩家与未使用的玩家相比，可以在游戏能力上获得不对等的明显优势，从而达到“作弊”的效果。所以外挂也叫“骗”。
本案中的外挂对网游客户端和发送的数据包施加影响，实现自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪物、自动拾取物品、自动使用物品等效果。本案公诉人认为，外挂干扰了游戏操作系统，因而构成破坏计算机信息系统罪2。
但实际上，如果外挂只影响客户端和数据包，很少会干扰游戏的正常运行。这就跟***作弊一样，几乎不能认为是直接干扰整个答案。而且外挂的目的是为了在游戏中作弊，如果影响了游戏的正常运行，作弊的方法也不会实现。
因此，在此类案件中，如果没有足够的证据证明外挂干扰了游戏的正常运行并造成了严重后果，则不能认定行为人构成破坏计算机信息系统罪。
更何况，2011年《最高人民***研究室关于如何处理制作销售网络游戏外挂问题的研究意见》提出，“对于制作销售网络游戏外挂的行为，应当综合判断该行为的社会危害性，秉持刑法谦抑性，慎用刑事制裁。对于制作、销售严重危害社会的网络游戏外挂程序的行为，确实需要追究刑事责任的，也应当适当选择适用罪名。制作、销售网络游戏外挂的行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚，不得适用非法经营罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。”
因此，经过司法鉴定，如果外挂没有损害游戏的正常运行，并且与游戏程序高度相似，行为人制作、销售、使用外挂的行为应当认定为侵犯著作权。
三
防御策略:
在此类案件中，司法机关往往将行为人的违法所得数额作为定罪或量刑的重要标准。在破坏计算机信息系统罪中，定罪的违法所得标准仅为0.5万元，升级后的量刑幅度仅为2.5万元。侵犯著作权罪中，定罪标准和升级标准分别为5万元和15万元。前一项罪名的最高刑期是15年，而后者只有10年。这意味着，同样数额的违法所得，如果实施的行为被认定为侵犯著作权，可能会受到较轻的处罚，甚至不构成刑事犯罪。
笔者建议，在网络游戏“外挂”刑事案件中，辩护人可以关注外挂程序本身的运行方式和后果，建议办案机关委托司法鉴定机构对外挂程序与原游戏程序的相似性进行司法鉴定。如果能达到高相似性标准，宜修改为轻罪侵犯著作权罪作为辩护方案，以达到有效辩护的目的。
四
相关法律规定:
刑法
第217条【侵犯著作权罪】
以营利为目的，有下列情形之一，侵犯著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下***，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下***，并处罚金:
(一)未经著作权人许可，***、发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件以及法律、行政法规规定的其他作品的；
最高人民***、最高人民检察院关于**侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2004〕19号)
第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列著作权侵权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；有下列情形之一的，属于“其他严重情节”，以侵犯著作权罪，处三年以下***或者拘役，并处或者单处罚金:
(一)非法经营数额在5万元以上的；
(二)未经著作权人许可，***发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品，***品总数在一千张以上的；
(三)其他情节严重的。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；有下列情形之一的，属于“其他特别严重情节”，以侵犯著作权罪，处三年以上七年以下***，并处罚金:
(一)非法经营数额在二十五万元以上的；
(二)未经著作权人许可，***发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品，***品总数在五千张以上的；
(三)其他特别严重的情节。
新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理局、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于开展“***”“外挂”专项治理的通知(信初联〔2003〕19号)
“***”“外挂”违法行为，是指对他人享有著作权的合法出版的互联网游戏作品采取技术保护措施，修改作品数据，私自架设服务器，制作游戏预付卡(点卡)，运营或挂钩他人享有著作权的合法出版的互联网游戏作品，以谋取利益，侵害他人利益的行为。“***”“外挂”属于非法互联网出版活动，应依法严厉打击。
五
***判决:
以下是四川省成都市武侯区人民***在判决书“本院意见”部分对此问题的意见:
本院认为，被告人肖某某等人为谋取非法利益，违反国家规定，在《新惊天动地》游戏客户端不具备自动玩游戏、自动创建游戏角色、自动执行任务、自动打怪物、自动拾取物品、自动使用物品等功能的情况下，增加了上述自动实现功能。这个功能的实现必须***互联网游戏程序的源代码。但被告人肖某某制作的网络游戏外挂程序与《新惊天动地》的游戏程序高度相似。同时，为了使被告制作的外挂程序与《新惊天动地》的游戏对接，被告需要在未经授权的情况下，破译并使用原网络游戏的通信协议，拦截并修改游戏发送给游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端各种自动化功能的目的。因此，其行为符合“***发行”原则
六
案例来源:
肖某等7人侵犯著作权案一审刑事判决。
(2015)武侯行初字第55号
七
类似案例:
笔者在搜索类似案例的过程中，发现了类似案例，供读者参考:
《关于李某某、向某某、胡某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的一审刑事裁定书》(2014)龙泉刑初字第390号。
***认为，被告人李某某、向某某、胡某某、刘某某为谋取非法利益，违反国家规定，在《穿越火线》游戏客户端不具备视角功能的情况下，添加了视角功能。该功能的实现必须***网络游戏程序的源代码，而被告人李某某制作的网络游戏外挂程序与穿越火线的游戏程序高度相似。同时，为了使被告制作的外挂程序与游戏《穿越火线》连接，被告需要在未经授权的情况下，破译并使用原网络游戏的通信协议，拦截并修改游戏发送给游戏服务器的数据，修改客户端内存中的数据，以达到增强客户端视角功能的目的。他们的行为符合“***发行”的要求，所以四人的行为属于侵犯著作权。
（我国并不是判例法国家，本文引述的并非指导性案例，对同类案件的审理和裁判并无约束力，同时，司法实践中每个案例的细节千差万别，不可将本文观点直接援引，本文的提出旨在为读者提供不同的研究角度，并不意味着笔者对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着***在处理类似案例时，对该裁判规则必然援引或参照）
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